Autores: Doc. Aut. Dr. Roberto Keklikián y Prof. Dr. Juan Carlos Nassif
participasaper@yahoo.com.ar Reproducido con autorización de ASAPER (www.asaper.org.ar): "CLÍNICAS PERINATOLÓGICAS ARGENTINAS VOL 4, 2005-2006". ISBN: 987-9431-19-7
Contexto:
La intolerancia social a los malos resultados médicos ha determinado que se confundan aquéllos debidos a errores con aquéllos en los que la praxis médica fue correcta o no tiene relación de causalidad con los mismos.
Existe profusa bibliografía sobre daño por mala praxis. Sin embargo, existe muy escasa bibliografía respecto el daño que sufre el profesional de la salud que enfrenta demandas judiciales respecto de su praxis. Y aún en estos últimos casos, la bibliografía se refiere a todos los profesionales demandados (culpables e inocentes).
Aquí analizamos el daño que sufren los profesionales "evidentemente inocentes" que reciben demandas absurdas. Este daño se manifiesta como "Síndrome forense de Sócrates".
INTRODUCCIÓN
“…De la misma manera que los secuestradores inducen el síndrome de Estocolmo en los secuestrados, los acusadores pueden inducir algún otro tipo de síndrome en el acusado antes, durante y después del juicio…” “…el haber tenido que comparecer alguna vez como imputado en un juzgado de instrucción por denuncias interesadamente falsas….” “…en esos momentos, ni siquiera resulta fácil razonar con claridad íntimamente, y menos aún argumentar eficazmente, porque la acusación, por sí misma, altera el equilibrio y el entendimiento hasta el punto de hacer prácticamente imposible la defensa eficaz…”.
La cita con que iniciamos el presente capítulo corresponde a “El Imputado Inocente Indefenso o el Síndrome Forense de Sócrates” (www.cita.es/imputado), cuyo autor es el ingeniero y criminólogo español Miguel Ángel Gallardo Ortiz.
Existe profusa bibliografía respecto a daño que deriva de la praxis ginecológica, obstétrica y perinatológica. Pero es muy escasa aquélla referida al daño que sufren perinatólogos y tocoginecólogos cuando son injustamente demandados.
Hemos frecuentemente escuchado frases de este tipo:
"...Si fui acusado siendo absolutamente inocente de lo que se me imputaba y, a pesar de ello, hace años que soporto una causa judicial sin que se resuelva, temo ser condenado con igual injusticia como con la que fui acusado...".
No debiera ser así. Pero es lógico que quien tiene la certeza (recalcamos: no "la opinión" sino "la certeza") de ser inocente, y que debe convivir con una causa judicial en su contra cuya resolución avanza lenta y engorrosamente, tema (o incluso esté convencido) que será condenado aún siendo inocente.
Ante esta situación, no es el profesional de la salud el único perjudicado. Su praxis se verá afectada. El dicho popular dice: "Quien se quema con leche, cuando ve la vaca llora" ¿No es entonces razonable pensar que la situación empuja a estos profesionales hacia la "Medicina defensiva"? ¿Es buena la medicina defensiva en Perinatología?
“Sócrates comete delito y se mete en lo que no debe al investigar las cosas subterráneas y celestes, al hacer más fuerte el argumento más débil y al enseñar estas mismas cosas a otros"
Esta es la injusta acusación a un inocente Sócrates, condenado a morir, que Platón reflejó en sus Diálogos. Sócrates tenía razón y pagó con su vida.
Siglos después, Galileo Galilei debería retractarse de su correcta teoría sobre el movimiento de la Tierra ante la Santa Inquisición; pero tras hacerlo susurró: «Eppure si muove» (sin embargo se mueve).
“…Siempre hay un claro dilema jurídico consecuente cuando se formula una acusación, porque si no hay delito, el que acusa comete una calumnia, y por lo tanto, desde el mismo momento en el que se acusa, algún delito sí que hay, indefectiblemente…”.
Miguel Ángel Gallardo Ortiz
No compartimos este criterio en forma absoluta y universal, ya que creemos que es justificada toda acusación que tenga razonable fundamento. Sí lo compartimos en un todo cuando nos encontramos frente a acusaciones absurdas o en las que el letrado de la parte actora no se ha tomado el mínimo trabajo de verificar a través de un consultor médico idóneo su razonabilidad. En algunos casos nos encontramos frente a ilegítimas“aventuras jurídicas” y en otros ante casos de "primero inicio la demanda y después me preocupo si es razonable".
Dejamos en claro nuestra discrepancia parcial con Gallardo Ortiz. Una demanda razonablemente fundada no es arbitraria y el daño que sufre en este caso el profesional demandado sería comparable al que sufre una paciente en una cesárea con mal resultado pero sin error ni culpa médica.
Nuestra experiencia nos muestra que las demandas indebidas por presunta mala praxis inevitablemente (en mayor o menor grado) causan daño en profesionales inocentes acusados. Este daño es tan legítimamente resarcible como el daño que debe resarcir un profesional de salud al cometer una real mala praxis.
Y entonces nos planteamos:
¿Cuál es el daño que sufre el profesional?
¿Quién debe resarcirlo?
¿Por qué habitualmente no se resarce?
En volúmenes de Clínicas Perinatológicas Argentinas aludimos a la “intolerancia social a los malos resultados”.
No nos preocupa la “intolerancia social a los malos profesionales”, todo lo contrario: somos parte de ella y entendemos que toda real mala praxis debe ser condenada y resarcida no sólo en beneficio del dañado sino el de la Perinatología toda.Creemos en la excelencia científica.
A partir de la anterior definición, enfatizamos que:
También son malos profesionales:
- el abogado que patrocina una demanda absurda por mala praxis sin siquiera cerciorarse que posea un “mínimo” grado de razonabilidad, o
- el médico que “asesora” a un abogado para “dar lógica de sofisma” a una demanda absurda por mala praxis (cuando sabe que lo que ocurrió es claramente contradictorio con lo que planteará en su “asesoramiento”).
En estas dos situaciones anteriores, abogados y médicos debieran también responder y resarcir los daños que su praxis genera sobre el profesional injustamente demandado. Más aún cuando la persona que contrató un abogado no tiene conocimientos de medicina ni de derecho y contrató a estos profesionales para que actúen ajustados a normas éticas que rigen la medicina y el derecho.
Jorge Guillermo Portela en “La relación entre el derecho y moral en el pensamiento tomista” (Anuario de filosofía jurídica y social (Abeledo Perrot 1990) enumera la cuádruple consideración del orden de las cosas de Santo Tomás de Aquino (cuyo pensamiento se denomina “tomista”):
a) el orden de las cosas naturales,
b) el orden de los conceptos y sus signos expresivos, las palabras,
c) el orden de las acciones humanas (Filosofía Moral y Ética) y
d) el orden que la razón establece al comprender la fabricación de las cosas (por ejemplo una casa o un arca).
El pensamiento tomista descarta que el derecho pueda ubicarse en el primero, ya que no es un orden natural en sí (capaz de actualizarse a si mismo como sí lo hace la naturaleza al reproducirse), tampoco en el segundo ya que es un orden de “acciones” que no puede quedar circunscripto a “palabras”, tampoco como el cuarto ya que el derecho no es una cosa exterior construida por el hombre como un ropero o una casa.
Santo Tomás ubica al Derecho dentro del orden de las acciones humanas, el orden moral, y de esta forma lo liga indisolublemente a la Filosofía Moral y Ética, de las que el derecho se nutre.
Según el tomismo, puede existir una “distinción” entre Moral y Derecho (estando este último incluido en la primera) pero “jamás una separación tajante”. Las reglas de la Moral “imperan” al Derecho; el Derecho que no sigue estas reglas puede compararse a una casa construida con reglas erróneas que inexorablemente se desmoronará.
Nuestra preocupación ante el Síndrome Forense de Sócrates no es “corporativa” sino moral. Nos preocupan tanto médicos como abogados que fomenten la “intolerancia social a los malos resultados de profesionales que obraron correctamente”.
Nos preocupan los letrados y consultores médicos que buscan casos de “malos resultados” en lugar de preocuparse por identificar y litigar “legítimos reclamos por verdadera mala praxis”.
DEFINICIÓN
Síndrome Judicial
Recientemente, Jorge Fiorentino (h), Jefe Departamento de Urgencia del Hospital de Niños R. Gutiérrez de Buenos Aires, ha publicado una interesante descripción sobre el Síndrome Judicial, al que aquí denominamos Síndrome Forense de Sócrates al que define como:
“Un grupo de alteraciones psicofísicas y morales que padecen un gran número de profesionales cuando son requeridos por la justicia y deben transcurrir una situación procesal”
Síndrome forense de Sócrates
Nuestra diferencia de nomenclatura con Fiorentino radica en que:
Fiorentino en su definición de Síndrome Judicial se refiere a profesionales cuando son requeridos por la justicia y deben transcurrir una situación procesal”.
La definición de R. Keklikián de Síndrome Forense de Sócrates se refiere exclusivamente a profesionales inocentes. Difiere parcialmente de la de Gallardo Ortiz, pero resulta más ajustada ya que Sócrates era inocente al ser condenado a muerte.
Síndrome Forense de Sócrates es el daño físico, psíquico y social que padecen profesionales inocentes de mala praxis y que pese a esto son acusados y requeridos por la justicia, o reciben reclamos en instancias extrajudiciales patrocinados por abogados. Roberto I. Keklikián
El dañoÉl daño en ambos síndromes es de iguales características y se caracteriza por:
a) Daño físico: Desencadenamiento o empeoramiento de dolencias físicas tales como hipertensión arterial, úlcera gastroduodenal, asma bronquial, cardiopatía isquémica y otras.
b) Daño psíquico: Burn out o estadios previos al mismo, trastornos del sueño, pérdida del apetito, pérdida de entusiasmo en el ejercicio de la profesión, descreimiento y preocupación exagerada por problemas cotidianos, depresión, temor frente al paciente (asistencia médica defensiva), tabaquismo, alcohol o drogadependencia, carga inconsciente de culpa, ataques de pánico, etc.
c) Daño social con alteración de la relación «médico-paciente», mayor tendencia a la medicina defensiva, alteración de su calidad de vida, incertidumbre futura a nivel laboral y profesional, económico y familiar, deterioro de la relación con sus colegas, etc.
Nuestras observaciones indican que el daño es de mayor magnitud en profesionales inocentes que en aquéllos que cometieron real mala praxis.
En un principio, en entrevistas libres realizadas, esto parece deberse a que quien cometió mala praxis soporta la acusación como "lógica y justa", quien no la cometió, siente a la acusación como "ilógica e injusta y por ende le resulta más difícil adaptarse a lo que entiende como irracional.
Por ende, el daño suele resultar de mayor gravedad en aquéllos Síndromes Judiciales que presentan las características del Síndrome Forense de Sócrates.
Sí coincidimos concidimos con el planteo de Fiorentino en que no sólo el inicio del juicio, sino un reclamo extrajudicial o prejudicial, pueden tener entidad suficiente para desencadenar un síndrome judicial en el profesional que los recibe.
Evaluación de casos clínicos
En un trabajo realizado en 2005, Keklikián y colaboradores se estudian 64 profesionales que han recibido demandas por mala praxis en los fueros civil y/o penal. Los resultados muestran:
a) ser sometido a juicio causa daño psíquico, físico y social a los profesionales en diversos grados (Síndrome Judicial)
b) por ello, es razonable considerar una demanda o reclamo como una “noxa” que puede afectar al profesional de la salud
c) los profesionales que reciben demandas absurdas por mala praxis (Síndrome Forense de Sócrates) sufren daño de mayor magnitud que aquéllos demandados por una real mala praxis.
d) por lo anterior, la noxa “demanda absurda” parece de mayor magnitud que la noxa “demanda justificada” y/o existe mayor vulnerabilidad de los profesionales a la misma
e) en 61% de las casos existe daño físico de diversa magnitud con causalidad o concausalidad atribuible a la noxa “demanda o reclamo” Dentro del daño físico, en más de la mitad de los casos la afección es cardiovascular (predominando las patologías hipertensivas) y en un 40% de los casos de daño físico hay dos o más patologías físicas evidenciables.
f) en 100% de los casos existe daño psicológico, permanente o transitorio, de diversa magnitud con causalidad o concausalidad atribuible a la noxa “demanda o reclamo”
g) se observan cuadros característicos de estrés postraumático, ataques de pánico e inicio o aumento de medicación psicofarmacológica (predominando los ansiolíticos del tipo benzoodiacepinas y los antidepresivos como la fluoxetina y similares).
h) en 84% de los casos los profesionales demandados y/o requeridos refieren elementos que demuestran objetivamente daño social, de diversa magnitud con causalidad o concausalidad atribuible a la noxa “demanda o reclamo”; la totalidad considera que este daño será “irreversible” aún cuando en juicio se probase contundentemente su inocencia.
Aunque el daño al profesional demandado resulta evidente conforme lo expuesto y por lo menos parte del mismo es irreversible, creemos que en los casos en que la demanda es justificada, este daño no debe ser resarcido por quien demanda. De lo contrario, en nuestra opinión, se limitaría el derecho a demandas justas.
Pero ¿es esto igualmente lógico cuando la demanda es absurda, cuando se la aventura jurídica es evidente? Evidentemente no: aquí hay daño causado por una demanda que no debía haber existido y sus responsables deben resarcirlo.
Nos encontramos con casos en que letrados actores demanda “masivamente” mezclando “culpables evidentes” con “evidentemente inocentes”. Se amparan en dichos cómo:
"Soy abogado y no tengo por qué saber si la mala praxis existió o no, presento la demanda y que lo determine la justicia..." Esto, en nuestra opinión, es claramente reñido con principios morales que rigen el derecho.
Un abogado diligente debe disponer de consultores médicos de parte que le aclaren la situación y realicen un dictamen escrito previo a realizar la demanda, De lo contrario, su accionar es negligente e imprudente, ya que existe la posibilidad de que su praxis dañe con un Síndrome Forense de Sócrates a un profesional evidentemente inocente.
RECOMENDACIONES
Acciones resarcitorias posibles para el profesional de la salud
Creemos que el profesional “evidentemente inocente” tiene derecho a ser resarcido por el daño físico, psíquico y social que la demanda le causa, ya no debía haber sido demandado.
Si la demanda contra el profesional inocente fue claramente injustificada, recomendamos consultar a nuestro abogado y analizar las posibilidades de:
a) reconvenir la demanda contra la parte actora o
b) esperar sentencia absolutoria y realizar contrademanda.
Si la demanda contra el profesional inocente fue claramente "temeraria" o "maliciosa" y es posible probar esto durante el juicio en nuestra contra, recomendamos consultar a nuestro abogado y analizar las posibilidades de:
a) reconvenir la demanda contra el abogado de la parte actora o
b) esperar sentencia absolutoria y realizar contrademanda.
Debemos tener en cuenta también los casos en que:
a) existió mala praxis por mala praxis debida a otro profesional,
b) nuestra responsabilidad respecto a dicha mala praxis es nula
c) pese a lo anterior y a ser evidente nuestra inocencia somos demandados.
En estos casos entendemos que "nosotros" no debíamos ser demandados y recomendamos reconvenir o contrademandar según los ejempos anteriores.
Recomendamos no reconvenir ni contrademandar cuando la demanda en nuestra contra es razonable, aún cuando fuésemos declarados inocentes.
La importancia de acreditar los daños que sufre el profesional
En la totalidad de los 64 casos estudiados encontramos dificultades en acreditar el daño, las que se debían a la actitud de los propios profesionales, que pueden resumirse de la siguiente manera:
a) Daño físico:
No consultaban a otros profesionales y se automedicaban
Consultaban en forma esporádica y sin registro de dicha consulta a otros profesionales
Carecían de Historia Clínica que explicitara cómo y cuando se había producido la enfermedad o el agravamiento de una enfermedad preexistente debido al Síndrome Forense de Sócrates.
b) Daño psíquico:
No consultaban a psiquiatras o psicólogos y se automedicaban con ansiolíticos y/o antidepresivos
Consultaban en forma esporádica e inorgánica a psiquiatras o psicólogos o incluso a otros profesionales no especializados en Salud Mental
Carecían de Historia Clínica que explicitara cómo y cuando se había producido el daño psíquico o el agravamiento de una patología psíquica preexistente debido al Síndrome Forense de Sócrates.
c) Daño social y profesional:
No tenían registros objetivos de los días de consulta suspendidos por enfermedad o por necesidad de asistir a audiencias judiciales
No guardaban publicaciones en diarios que los acusaban de mala praxis
No disponían de testimonios objetivos de pacientes (prueba testimonial) que acreditasen el daño social sufrido.
No disponían de testimonios objetivos de colegas (prueba testimonial) que acreditasen el daño social sufrido.
Respecto de estos testimonios, es importante que los mismos no sean "opiniones" sino sobre "hechos concretos" (por ejemplo, cuando frente a la difusión de unaacusación por mala praxis se habló peyorativamente o con dudas respecto de su idoneidad respecto del profesionaal en la sala de espera de su consultorio, en una clínica o en un hospital, en una asociación científica a la que pertenece, etc.).
Recomendamos:
Asistir regularmente a la consulta por cada una de las patologías que padezcamos como consecuencia de un Síndrome Forense de Sócrates
Solicitar se nos entregue periódicamente copia de nuestras historias clínicas (médica por el daño físico y psiquiátrica o psicológica).
Enfatizar al profesional que las redacta que lo haga con veracidad y sin omisiones, ya que hemos visto casos en que la historia clínica es más breve y/o incompleta cuando el paciente es médico que cuando el paciente no lo es.
Recordemos que cuando un médico asiste para ser asistido por otro médico, el paciente debe "dejar de ser médico" y actuar, por su propio beneficio, exclusivamente como "paciente".
CONCLUSIONES
Más responsabilidad en beneficio de pacientes, médicos y abogados
Remarcamos que no proponemos “menos responsabilidad” para los profesionales de la salud.
Remarcamos que no proponemos amenazar a quien demanda con razonabilidad y justicia con supuestas “contrademandas”.
Todo lo contrario.
Proponemos “más responsabilidad” tanto para los profesionales de la salud como para los abogados.
Proponemos reconvenciones y contrademandas en los casos de litigiosidad indebida.
Recomendamos que en toda “aventura jurídica” se reconvenga dentro del juicio contra la parte actora o se conrademande y cuando resulte posible (por prueba evidente de temeridad o malicia) se reconvenga también contra sus abogados, para que los responsables de la misma deban resarcir el daño causado.
En los casos de “aventuras jurídicas” reconvenir y lograr resarcimiento de la persona que inició la demanda (si es solvente deberá resarcir el daño que causó al profesional demandado y podrá “repetir” contra el abogado que la patrocinó incorrectamente, contra el perito médico de parte que asesoró incorrectamente).
El problema se plantea en demandantes insolventes que son condenados en la reconvención del juicio: al no pagar por insolventes, difícilmente “repiten” contra sus abogados. Por ello, en la fase inicial de la demanda debemos instruir a nuestro abogado para opnernos a que se le otorgue a la parte actora "el beneficio de litigar sin gastos".
Proponemos “más responsabilidad” para todos para que “todos” los daños (tanto la “real mala praxis” como el “daño por Síndrome Forense de Sócrates”) sean igualmente resarcidos.
Es deseable que nuestra legislación se modifique para que “el escudo del actor insolvente” (el que no "repetirá" contra su abogado) de los abogados actores desaparezca en un futuro. Especialmente para aquéllos que presentan demandas por mala praxis sin disponer de un dictamen escrito previo de un consultor médico de parte.
Pensamos que los abogados actores no debieran quedar únicamente expuestos a reconvención durante el juicio en casos de "temeridad o malicia" sino en todos los casos en que cometan mala praxis jurídica.
El argumento que escuchamos que "esto limitaría el derecho a demandar" es falaz. Es tan falaz como si un médico dijera que la posibilidad de ser condenado por mala praxis le impide asitir un parto, una cesárea o a un recién nacido y pidiese "sólo ser juzgado en casos de temeridad o malicia" y no ser acusado en caso que cometa errores "no evidentemente temerarios ni maliciosos" .
Es claro que en la casi totalidad de las reales praxis médicas no ha existido malicia y en muy pocas existe temeridad.
Por ende, si se aplica la exclusión de todas las malas praxis en las que no existió temeridad o malicia, sería casi imposible condenar a un profesional de salud por mala praxis, aún cuando hubiese cometido errores graves que causaron daños.
El estudio de la responsabilidad médica y de la mala praxis es uno de los campos que aborda la “Asociación Argentina para el estudio Legal y Ético en Ginecología, Obstetricia y Pediatría - ALEGOP”. Esta considera necesario un mayor debate sobre temas éticos y del derecho natural y positivo con una orientación exclusivamente científica en las especialidades vinculadas con la Medicina Materno Infantil. Y remarca “con una orientación exclusivamente científica” ya que hemos asistido muchas veces en diversas jornadas a exposiciones sobre esta temática pero del interés personal de un disertante o grupo de personas, interés que reconocemos como legítimo pero que creemos que se aparta del perfil de ciencia pura de la ética y el derecho. Por ello su estatuto dice textualmente “…Que resulta necesario crear una asociación que se dedique al estudio de las cuestiones éticas y científicas dentro del marco de la Moral y del Estado de Derecho, teniendo por objeto la producción científico-humanística en Ginecología, Obstetricia y Pediatría con la finalidad del Bien Común presente en los principios filosóficos aristotélicos y del tomismo que la inspiran, aunque sin limitarse a éstos y reconociéndose como una Asociación Científica que entiende a la pluralidad de ideas como un valor esencial...” “…Que se adopta como lema de la Asociación la frase de Francois Rabelais: Ciencia sin conciencia no es más que la ruina del alma…”
ALEGOP estudia cuestiones particulares y generales propias de su objeto pero sólo se expide mediante la producción de doctrina sobre principios generales (no sobre situaciones particulares) para preservar su objetividad, imparcialidad y excelencia académica. Los temas que actualmente se encuentra abordando la Asociación son: a) la responsabilidad ética y legal del cirujano tocoginecólogo o pediátrico respecto de integrantes de su equipo quirúrgico que él no elige sino que le son impuestos por el establecimiento o sistema de salud, b) la tipificación del daño que causa el síndrome forense de Sócrates y su aplicación respecto de cuestiones éticas y de derecho, c) un baremo para Valoración del Daño Corporal en la mujer embarazada y el niño (cuya autoría corresponde a los profesores Roberto Keklikían –Obstetricia- y Guillermo Roccatagliata –titular y director del Departamento de Pediatría UBA).
No creemos que la impunidad ni las actitudes corporativas sean un buen camino: es más, estamos convencidos que conspira contra la excelencia científica de la Perinatología.
Si todos, médicos, médicos consultores de parte y abogados, somos igualmente responsables por nuestros errores, las aventuras jurídicas tenderán a desaparecer en beneficio de los buenos médicos, de los buenos abogados y fundamentalmente, de nuestros pacientes.
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